STUDIO LEGALE MARASCIO professionisti degli appalti pubblici

REPUBBLICA ITALIANA N. 4811/07 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 7627 REG:RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7627/2005, proposto da ATI AMGA SPA, ATI CETIP SRL, ATI CTE SPA, ATI SIFEL SRL, PROGETTISTI ASSOCIATI TECNARC SRL IN PR. E M.TE ATI, SIRAM SPA IN PR. E Q.LE CAPOGRUPPO ATI, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dagli Avvocati ANTONIO BAGIANTI, NICOLA MARCONE, DANIELE SPINELLI, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo, in Roma, Via Mercalli, n. 11.

CONTRO

ASM BRESCIA SPA, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocato FRANCESCO PAOLO VIDETTA, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, in Roma, Via Giulia, n. 198;

il comune di Acqui Terme, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avvocati GIUSEPPE GREPPI, PAOLO MONTI, e NICOLO' PAOLETTI, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 34.

la Soc. GEA ALBA SPA, la Soc. STI SINERGIE TERRITORIALI INTEGRATA SPA, la Soc. GEFI FIDUCIARIA ROMANA SPA, non costituite in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, n. 2608/2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006, il Consigliere Marco Lipari;

Uditi gli Avvocati Spinelli, Baggianti, Paoletti e Videtta come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza impugnata, pronunciata in forma semplificata, ha respinto il ricorso proposto dall'attuale appellante, avverso i provvedimenti adottati dal Comune di Acqui Terme, concernenti la realizzazione e gestione, secondo il modulo procedimentale del project financing, di un sistema di teleriscaldamento a servizio degli immobili di proprietà e di pertinenza del Comune.
L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.
Le parti intimate resistono al gravame.

DIRITTO

Il comune di Acqui Terme bandì una selezione pubblica per l’individuazione di una proposta, ai sensi dell’art. 37-bis della legge n. 109/1994, secondo il modulo procedimentale della finanza di progetto, da porre a base dell’affidamento dei lavori di integrazione del sistema di teleriscaldamento cittadino, con annesso polo tecnologico per la produzione di energia termica ed elettrica, a servizio degli immobili di proprietà o pertinenza del comune.
Alla selezione parteciparono tre concorrenti e l’attività di verifica delle proposte fu svolta da apposita commissione tecnica.
Con deliberazione n. 80 del 19 aprile 2005, la giunta municipale approvò i verbali delle operazioni di valutazione, individuando come migliore proposta e dichiarandola di pubblico interesse, quella presentata dalla ASM Brescia S.p.A., ritenuta caratterizzata, rispetto alle altre, “per l’intenzione di investire in maniera più rilevante nel progetto, nonché per l’applicazione di tariffe più convenienti per la pubblica amministrazione”.
In particolare, la ASM Brescia ottenne il punteggio complessivo di 70/100, la STI S.p.A. conseguiva 63/100 punti e, infine, l’ATI Siram ottenne 59/100 punti.
La società Siram, in proprio e quale mandataria capogruppo della costituenda associazione temporanea con le imprese AMGA S.p.a., CETIP S.r.l., CTE S.p.a., SIFEL S.r.l. e Progettisti Associati Tecnarc S.r.l..a.s., attuale appellante e ricorrente in primo grado, ha impugnato i provvedimenti adottati dall’amministrazione comunale.
A dire dell’appellante, è illegittima l’utilizzazione del criterio valutativo della “congruità del prezzo” proposto, inteso dalla commissione quale “valore dell’investimento privato”. L’interessata osserva che proprio in relazione a questa singola voce ha ottenuto il punteggio più basso rispetto agli altri concorrenti. Pertanto, eliminando questa voce, la sua proposta si sarebbe collocata al primo posto della graduatoria.
Secondo l’appellante, la sentenza impugnata non ha colto la portata delle censure formulate con il ricorso originario, ora riproposte in appello, attraverso una dettagliata critica della decisione contestata.
In particolare, l’appellante afferma l’erroneità della pronuncia di primo grado, nella parte in cui ha affermato che “la valutazione della proposta di project financing è avvenuta nel rispetto dei criteri di cui all’art. 37-bis della l. n. 109 del 1994 e s.m., atteso che tali criteri, come osserva correttamente l’Amministrazione sono criteri generali e di massima e individuano le categorie generali e i parametri cui fare riferimento per la valutazione delle singole proposte: nell’ambito di tali criteri, l’Amministrazione ha la facoltà di specificare uno o più parametri, riferibili alle predette categorie, per adattare la valutazione complessiva alle esigenze specifiche e all’interesse pubblico perseguiti”.
A dire dell’appellante, in questo modo, la pronuncia avrebbe confuso la previsione dell’articolo 37-bis, riguardante il contenuto della proposta, con la disciplina dell’articolo 37-ter, concernente i criteri di valutazione della proposta stessa.
Il motivo di gravame non coglie nel segno, seppure trovi uno spunto formale meritevole di attenzione. È evidente, infatti, che, al di là della possibile imprecisione della citazione letterale delle norme applicabili nella presente fattispecie, la pronuncia di primo grado ha correttamente rilevato che l’amministrazione comunale abbia svolto la valutazione comparativa delle proposte utilizzando criteri ragionevoli e congrui, certamente ammessi dalla vigente disciplina in materia di finanza di progetto.
Lo stesso appellante afferma che la commissione di gara abbia indicato quali parametri di riferimento della valutazione comparativa le “7 voci indicate nel bando” di pre-selezione, “sostanzialmente ricalcanti gli elementi di cui all’art. 21, comma 2, lettera b) della legge n. 109/1994”.
In questo quadro, nessuna norma o principio impedisce di utilizzare quale parametro di valutazione dell’interesse pubblico delle proposte anche quello riguardante l’apporto del capitale privato e la correlata congruità del prezzo dell’opera.
Va rilevato, comunque, che, contrariamente a quanto ritenuto dall’impresa controinteressata, la valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’interesse pubblico delle proposte presentate è certamente sindacabile dal giudice amministrativo, seppure nell’ambito del giudizio di legittimità connaturato al processo. La presenza di aspetti di stretta discrezionalità amministrativa non elide la necessità di rispettare alcune essenziali regole di trasparenza e ragionevolezza, tanto più rilevanti quando la valutazione delle proposte si svolga in un contesto comparativo (nel caso di specie espressamente definito come “selezione”), sulla base di limiti imposti dallo stesso ente pubblico ed esplicitamente correlati alla formazione di una specifica graduatoria, basata su punteggi attribuiti da una commissione imparziale e dotata di specifiche competenze tecniche.
Nel caso in esame, peraltro, il percorso logico e valutativo compiuto dall’amministrazione, tanto nella fissazione dei criteri di valutazione, quanto nella loro specificazione e concreta applicazione, non contrasta con gli indicati principi generali e risulta conforme alle prescrizioni legislative in materia.
Del pari infondata è la censura articolata dall’appellante, secondo il quale sarebbe stato erroneamente attribuito rilievo all’elemento della congruità del prezzo. L’interessato afferma che questo parametro non sarebbe previsto da alcuna norma e sarebbe comunque estraneo alla “logica” propria delle operazioni di project finance: per esse andrebbe verificata esclusivamente la solidità del piano economico e finanziario, senza potersi attribuire rilevanza alla entità del capitale investito dal proponente.
Nessuno dei profili di censura indicati dall’appellante risulta condivisibile. Sul piano normativo, la mancanza di una esplicita previsione del criterio non significa affatto che esista un divieto di introdurre un parametro di questo tipo, purché siano rispettati tutti i canoni generali in materia (fra i quali la logicità, la trasparenza, il principio di non discriminazione).
Sul piano sistematico, poi, si tratta di un criterio strettamente connesso ai profili del costo di gestione e di manutenzione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano: tutti elementi contemplati propri dall’articolo 37-ter, invocato dallo stesso appellante.
L’appellante sostiene, ancora, che sarebbe irrazionale attribuire un maggiore punteggio in funzione della più elevata misura del capitale apportato dal soggetto proponente. A suo dire, in tal modo si penalizzerebbero proprio le proposte in grado di manifestare un maggiore livello di redditività, purché idonee ad assicurare l’equilibrio economico e finanziario dell’operazione realizzata.
La prospettazione dell’appellante non è condivisibile. Anzitutto, l’autonomo profilo dell’equilibrio economico della proposta ha comunque formato oggetto di apposita e autonoma valutazione della commissione, tradotta in un punteggio, che non ha formato oggetto di alcuna contestazione. Pertanto, questo elemento dell’operazione di finanza di progetto, particolarmente rilevante per la buona riuscita dell’operazione, è stato comunque valutato dall’amministrazione.
In secondo luogo, non pare irragionevole attribuire un punteggio proporzionalmente crescente in base alla maggiore entità dell’investimento privato. Questo dato è indubbiamente rilevante, perché influenza la fisionomia dell’intervento, dal punto di vista dell’interesse dell’amministrazione.
La parte appellante sostiene che, in tal modo, si rischierebbe di penalizzare proprio le iniziative caratterizzate da maggiore redditività, nelle quali un modesto intervento di capitale di rischio può generare maggiori “output”, remunerativi dei capitali investiti, secondo la logica “self liquidating” che caratterizza, in generale, l’operazione di finanza di progetto.
Senza entrare nel vivo dei profili strettamente tecnici e finanziari delle affermazioni compiute dall’appellante, è necessario svolgere un duplice ordine di considerazioni. Anzitutto, il valore dell’investimento privato non può mai considerarsi assolutamente neutrale, perché, se adeguatamente ricondotto a dati obiettivi, può delineare anche una componente del valore dell’opera attribuita all’amministrazione.
In secondo luogo, poi, il valore del capitale investito, se posto in relazione con gli altri elementi dell’operazione, può indicare, dal punto di vista dell’amministrazione, una maggiore solidità dell’impianto complessivo dell’operazione.
Questo non penalizza affatto la capacità remunerativa del proponente, perché gli aspetti riguardanti l’equilibrio finanziario della proposta, insieme alla sua redditività, formano comunque oggetto di specifico apprezzamento.
L’appellante prospetta anche l’illegittimità delle determinazioni del comune di Acqui, nella parte in cui avrebbero omesso di attribuire un adeguato peso ai profili della “funzionalità, fruibilità dell’opera, accessibilità al pubblico, costo di gestione e di manutenzione”, indicati all’articolo 37-ter della legge n. 109/1994.
L’assunto non è del tutto esatto in punto di fatto, perché, al contrario, risulta che questi elementi, almeno in parte, siano stati considerati dall’amministrazione. In ogni caso, poi, occorre considerare che i parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicati dalla legge, non diversamente da quanto previsto per la valutazione delle proposte, devono considerarsi meramente esemplificativi.
In relazione alle concrete esigenze dell’amministrazione e alle caratteristiche dell’opera e del progetto, la stazione appellante può stabilire tanto l’ampliamento, quanto la limitazione dei criteri fissati dalla disposizione legislativa.
Ne deriva, pertanto, che, anche in relazione a questo profilo, l’esito cui è pervenuto il tribunale va condiviso.
Conclusivamente, quindi, l'appello deve essere rigettato con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello, compensando le spese;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 ottobre 2006:

Raffaele Iannotta - Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani - Consigliere

Cesare Lamberti - Consigliere

Marco Lipari - Consigliere Estensore

Marzio Branca - Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Marco Lipari f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

f.to Antonietta Fancello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

L’ 11-09-2007

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

p.IL DIRIGENTE

f.to Livia Patroni Griffi

2 Ric.N.7627-05